segunda-feira, 29 de agosto de 2011

Nem tudo o que é legal é moral

De longa data ouvimos a frase “nem tudo que é legal é moral”. Trata-se de assertiva amplamente conhecida, em cujo bojo há uma forte carga pejorativa em relação à conduta humana, senão vejamos:

Segundo Di Pietro:

....”antiga é a distinção entre Moral e Direito, ambos representados por círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omne licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto).

(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, ed. Atlas, 1996, p. 69)

Para Bobbio apud Kelsen:

O ordenamento jurídico é um ordenamento no qual a pertinência das normas é julgada com base em um critério meramente formal, isto é, independentemente do conteúdo; o ordenamento moral é aquele no qual o critério de pertinência das normas ao sistema é fundado sobre o que prescrevem as normas (não sobre a autoridade da qual derivam).

(BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico, 1 ed, São Paulo: Edipro, 2011, p.80

Marçal Justen Filho em sua obra Comentários da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª edição, editora Dialética prescreve:

“Em hipótese alguma, porém, a conduta adotada pela Administração ou pelo particular poderá ofender os valores fundamentais consagrados pelo sistema jurídico. Sob esse enfoque é que se interpretam os princípios da moralidade e da probidade. A ausência de disciplina legal não autoriza o administrador ou o particular a uma conduta ofensiva à ética e à moral. Moralidade soma-se a legalidade. Assim, uma conduta compatível com a lei, mas imoral será inválida”.

(Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ed. Aide, 4ª edição, p. 476)

Segundo Alexandre de Moraes:

Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constituiu, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de todo ato da administração pública”.

(Alexandre de Moraes. Direito Constitucional, ed. Atlas, 1998, p.283).

Contudo, verificamos a existência no senso comum de um traço distintivo entre a moral e a legalidade, uma vez que a moral faz parte de um ordenamento em que a as normas estão pautadas nos valores de honestidade e ética partilhados pela sociedade; e a legalidade seria formada tão e somente por aspectos formais constantes das normas que compõe o ordenamento jurídico.

Desta feita, observamos uma antinomia às vezes quanto ao comportamento que embora corresponda ao que exige as regras jurídicas, pode não atender as regras da moralidade. Neste contexto, dado a intrincada rede de relações existentes na sociedade e a mutabilidade dessas relações; o poder legislativo deve legiferar (compor normas ou leis), regulando toda a conduta humana, no que concerne ao dever – ser e ao dever - não ser, relacionado aos comportamentos desejáveis e permitidos e aos comportamentos não desejáveis e não permitidos em sociedade.

Neste sentido, podemos citar, por exemplo, as leis municipais, estaduais e do Congresso Nacional que por vezes definem altos salários e benefícios extraordinários aos seus pares, muito embora grande parte da população nem mesmo tenha recursos materiais mais básicos previstos na Constituição Federal. Portanto, embora estes salários e benefícios oferecidos a quem tem o poder legiferante e executivo possam estar dentro da norma jurídica prevista no ordenamento, tal comportamento não externa moralidade e honestidade, à medida que afronta o poder - dever de aplicar os recursos financeiros à melhoria das condições de vida da população.

Em verdade, o comportamento humano é que reflete nas normas jurídicas previstas no Direito Positivo (Direito posto criado pela sociedade e para a sociedade) e não o contrário. No mais das vezes, o que ocorre em relação ao comportamento legal, mas imoral, tem cerne justamente no desvio de comportamento do cidadão, que, ao exercer o seu Direito, o faz excedendo os limites morais partilhados e exigidos pela sociedade.

Em síntese o que se fere é o próprio respeito à dignidade humana previsto no inciso III do artigo 1° da Constituição, à medida que se utiliza da norma jurídica com prejuízo a outras pessoas.

Entretanto, a invalidade do ato não fica afastada apenas pela observância da legalidade, uma vez que a moralidade também é elemento suficientemente importante para invalidar o ato.

Importante lembrar os ensinamentos de Maria Helena Diniz apud Celso Antonio Bandeira de Mello, que assevera:


Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.


Com efeito, compartilho deste mesmo pensamento, pois, a conduta imoral ofende princípios que podem ser considerados verdadeiros axiomas, intrínsecos ao próprio ordenamento jurídico, e ínsitos à própria conduta desejável do ser humano.