Nem tudo que é legal é moral?

De longa data ouvimos a frase “nem tudo que é legal é moral”. Trata-se de assertiva amplamente conhecida, em cujo bojo há uma forte carga pejorativa em relação à conduta humana, senão vejamos:

Segundo Di Pietro:

....”antiga é a distinção entre Moral e Direito, ambos representados por círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omne licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto).

(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, ed. Atlas, 1996, p. 69)

Para Bobbio apud Kelsen:

O ordenamento jurídico é um ordenamento no qual a pertinência das normas é julgada com base em um critério meramente formal, isto é, independentemente do conteúdo; o ordenamento moral é aquele no qual o critério de pertinência das normas ao sistema é fundado sobre o que prescrevem as normas (não sobre a autoridade da qual derivam).

(BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico, 1 ed, São Paulo: Edipro, 2011, p.80

Marçal Justen Filho em sua obra Comentários da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª edição, editora Dialética prescreve:

“Em hipótese alguma, porém, a conduta adotada pela Administração ou pelo particular poderá ofender os valores fundamentais consagrados pelo sistema jurídico. Sob esse enfoque é que se interpretam os princípios da moralidade e da probidade. A ausência de disciplina legal não autoriza o administrador ou o particular a uma conduta ofensiva à ética e à moral. Moralidade soma-se a legalidade. Assim, uma conduta compatível com a lei, mas imoral será inválida”.

(Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ed. Aide, 4ª edição, p. 476)

Segundo Alexandre de Moraes:

“Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constituiu, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de todo ato da administração pública”.

(Alexandre de Moraes. Direito Constitucional, ed. Atlas, 1998, p.283).

Contudo, verificamos a existência no senso comum de um traço distintivo entre a moral e a legalidade, uma vez que a moral faz parte de um ordenamento em que a as normas estão pautadas nos valores de honestidade e ética partilhados pela sociedade; e a legalidade seria formada tão e somente por aspectos formais constantes das normas que compõe o ordenamento jurídico.

Desta feita, observamos uma antinomia às vezes quanto ao comportamento que embora corresponda ao que exige as regras jurídicas, pode não atender as regras da moralidade. Neste contexto, dado a intrincada rede de relações existentes na sociedade e a mutabilidade dessas relações; o poder legislativo deve legiferar (compor normas ou leis), regulando toda a conduta humana, no que concerne ao dever – ser e ao dever - não ser, relacionado aos comportamentos desejáveis e permitidos e aos comportamentos não desejáveis e não permitidos em sociedade.

Neste sentido, podemos citar, por exemplo, as leis municipais, estaduais e do Congresso Nacional que por vezes definem altos salários e benefícios extraordinários aos seus pares, muito embora grande parte da população nem mesmo tenha recursos materiais mais básicos previstos na Constituição Federal. Portanto, embora estes salários e benefícios oferecidos a quem tem o poder legiferante e executivo possam estar dentro da norma jurídica prevista no ordenamento, tal comportamento não externa moralidade e honestidade, à medida que afronta o poder - dever de aplicar os recursos financeiros à melhoria das condições de vida da população.

Em verdade, o comportamento humano é que reflete nas normas jurídicas previstas no Direito Positivo (Direito posto criado pela sociedade e para a sociedade) e não o contrário. No mais das vezes, o que ocorre em relação ao comportamento legal, mas imoral, tem cerne justamente no desvio de comportamento do cidadão, que, ao exercer o seu Direito, o faz excedendo os limites morais partilhados e exigidos pela sociedade.

Em síntese o que se fere é o próprio respeito à dignidade humana previsto no inciso III do artigo 1° da Constituição, à medida que se utiliza da norma jurídica com prejuízo a outras pessoas.

Entretanto, a invalidade do ato não fica afastada apenas pela observância da legalidade, uma vez que a moralidade também é elemento suficientemente importante para invalidar o ato.

Importante lembrar os ensinamentos de Maria Helena Diniz apud Celso Antonio Bandeira de Mello, que assevera:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.

Com efeito, compartilho deste mesmo pensamento, pois, a conduta imoral ofende princípios que podem ser considerados verdadeiros axiomas, intrínsecos ao próprio ordenamento jurídico, e ínsitos à própria conduta desejável do ser humano.

Suum Cuique Tribuere (Dar a cada um, o que lhe pertence)

O Direito positivo ou Direito posto, criado pela vontade humana para regular a vida em sociedade, é formado por um ordenamento jurídico resultante das normas e dos princípios gerais do Direito, que visam à persecução do bem – estar comum.

A finalidade precípua do Direito nos remete inevitavelmente ao princípio da justiça. Do brocardo Suum Cuique Tribuere (Dar a cada um, o que lhe pertence), depreende-se que o tratamento equânime é função fundamental para permitir a paz social, de modo que na aplicação do Direito há que se verificar principalmente os fins para os quais se dedicam as leis; notadamente quanto ao que se denomina de espírito da lei.

Ademais, o tratamento equânime consiste não só em tratar igualmente os iguais, mas de forma desigual os desiguais. Neste sentido, citamos o imposto sobre grandes fortunas, através do escalonamento da aplicação do tributo, incidindo mais sobre os que detêm maior patrimônio.

Neste contexto, os ditames e os mandamentos da lei somados aos princípios jurídicos e aos valores éticos partilhados pela sociedade devem ser amplamente aplicados em benefício da própria sociedade e da finalidade social a que se destina.

Num mundo em que as relações humanas são cada vez mais intrincadas e complexas, o ordenamento jurídico serve como verdadeiro esqueleto para a aplicação do Direito no reconhecimento do brocardo Suum Cuique Tribuere.

Tal qual o conhecimento traz a luz à obscuridade da ignorância, o ordenamento jurídico traz a justiça ao mundo real, numa procura incessante para dar a cada um, o que lhe pertence.

O ordenamento jurídico constitui uma unidade, formada por normas jurídicas esparsas à medida que descemos a pirâmide do ordenamento, em cujo topo está a Constituição. Deveras, as leis devem sempre guardar consonância em seu bojo, com a norma mestra representada pela Carta Magna ou Constituição Federal.

Com efeito, o poder legiferante (poder de editar leis), também traz o dever ao legislativo de editar ou criar leis eficazes, que sejam materialmente factíveis e em benefício da população.

A vigência em contratos de obras Públicas

Inicialmente cabe diferenciar o contrato de prestação de serviços de forma continuada e a execução de obra:

Segundo Marçal Justen:

São contratos de execução continuada:

Aqueles que impõem à parte o dever de realizar uma conduta que se renova ou se mantém no decurso do tempo. Não há uma conduta específica e definida cuja execução libere o devedor (excluídas as hipóteses de vícios redibitórios, evicção, etc.). Assim se passa, por exemplo, com o contrato de locação. O locador deve entregar o bem locado ao locatário e assegurar-lhe a integridade da posse durante o prazo previsto. (JUSTEN FILHO, 1998, p. 154).

Neste sentido cabe citar Rigolin (1999):

Serviço contínuo ou continuado significa aquela espécie de serviços que corresponde a uma necessidade permanente da administração, não passível de divisão ou segmentação lógica ou razoável em unidades autônomas, nem módulos, nem fases, nem etapas independentes, porém prestados de maneira seguida, ininterrupta e indiferenciada ao longo do tempo, ou de outro modo posto à disposição em caráter permanente, em regime de sobreaviso ou prontidão”. (grifo nosso)

       

Nos dizeres de José Cretella Júnior obra sob o regime de empreitada global é assim definida:

Empreitada integral é a contratação, pela Administração, de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada. (Cretella Junior, 1993, p. 126) (grifo nosso)

Cabe ressaltar conforme Hely Lopes Meirelles:

Conclusão do objeto: a extinção do contrato pela conclusão de seu objeto é a regra, ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem integralmente suas prestações contratuais, ou seja, a realização do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do  preço pela outra. Concluído o objeto do contrato, segue-se sua entrega, pelo contratado, e recebimento, pela Administração, mediante termo ou simples recibo, como vimos acima. O recebimento definitivo importa o reconhecimento da conclusão do objeto do contrato, operando sua extinção. (Hely Lopes Meirelles, 1990, p.216)

Portanto, existem contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua vigência.

O contrato de obra pública está condicionado à entrega do objeto determinado e o prazo para sua execução corresponde à vigência ou à duração do contrato, ao contrário do contrato de prestação de serviços, que compreende o oferecimento de serviços imprescindíveis para a Administração Pública, de forma continuada e cuja vigência não está condicionada simplesmente ao serviço prestado, mas a mantença desse pelo prazo pactuado.

Desta forma, depreende-se dos ensinamentos da doutrina e dos ditames da lei, que os serviços continuados são àqueles cuja execução é feita de maneira ininterrupta e ao longo do tempo de acordo com as necessidades da Administração Pública, sendo renováveis por iguais e sucessivos períodos de um ano e limitados à 60 meses.

Todavia, não se pode dizer e tão menos enquadrar a execução ou a vigência de qualquer que seja a obra, num período padrão, certo e determinado como o é a prestação de serviços continuados, porquanto o tempo de sua execução é conseqüência absoluta da complexidade única e sui generis de cada obra a ser executada.

Com efeito, cabe citar o inciso II do artigo 57 da lei 8.666/93:

Art. 57 A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos

respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

II - a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses;

A duração ou execução dos contratos administrativos, cujo objeto é uma obra pública, não corresponde à própria vigência do contrato, uma vez que o pacto contratual estabelecido pelas partes somente se extingue tão e somente quando:

1)     O Contratado cumpre a execução;

2)     A Administração Pública efetua o pagamento pelos serviços;

Deveras, incoerente e ilógico seria restringir a execução da obra tão e somente a prazo padrão estabelecido de forma genérica, qual seja, de 1 (um) ano, sem vínculo coerente com a execução dos serviços objeto do contrato de obra, que é fruto de estudos técnicos e de engenharia que balizaram a sua estimativa de duração previamente.

Com efeito, partilhamos dos ensinamentos do Professor Joel De Menezes Niebuhr, quando cita que:

O prazo de execução normalmente não se confunde com o prazo de vigência. Isso porque, via de regra, o contratado executa o seu objeto, cumpre a sua obrigação, e a Administração, contratante, dispõe de outro prazo para receber o objeto e realizar o pagamento. A Administração somente cumpre sua obrigação quando realiza o pagamento. Enquanto ela não paga, há obrigações pendentes e o contrato continua vigente.

Ademais, o próprio legislador definiu a vigência do contrato como estando adstrita aos respectivos créditos orçamentários, logo, se subsistir dotação orçamentária e serviços a executar dentro do cronograma de execução da obra, o contrato administrativo permanece vigente e sujeito a alterações tais como aditamentos, supressões e prorrogações de prazo.

A norma consubstanciada pelo diploma legal sob comento deve ser analisada tendo em vista os fins propostos pela norma, qual seja, garantir que a Administração Pública se comprometa orçamentariamente apenas até o limite previsto no contrato. Todavia, negar a vigência contratual mesmo havendo créditos orçamentários destinados à aquisição do produto final, no caso, a obra pronta e acabada, é negar a própria validade do contrato em que as duas partes continuam cumprindo com as suas obrigações; de um lado o contratado que continua a executar os serviços decorrentes da obra e de outro, a Administração Pública, que se obriga a remunerar o contratado pelos serviços prestados.

Eis que o Direito é a aplicação da norma ao caso concreto através do reconhecimento do “espírito das leis”, para que dele se extraia a eficácia no mundo real, havendo a necessidade de interpretar as normas à luz da vontade do legislador, permitindo a aplicação prática dos diplomas legais.

A regra do artigo 57 é consentânea inclusive com o art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei de Licitações, que estabelece que o administrador só pode licitar quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações assumidas.

Desse modo, o contrato administrativo estará apto a produzir efeitos, tão logo as partes assinem seu instrumento contratual e haja, logicamente, recursos orçamentários. Cabe esclarecer que, neste momento, o contratado é apenas um executor dos serviços em potencial, porquanto pode inadimplir o objeto do contrato cujo inicio dar-se – á com a emissão da ordem de inicio da obra em consonância com o cronograma de execução.

Concomitantemente à emissão da ordem de início da obra, haverá o início da duração do contrato a que alude o artigo 57 da lei 8.666/93, passando a estar a vigência contratual ou a duração da execução dos serviços, vinculada à completa execução da obra, nos prazos previstos no cronograma de execução somados aos prazos para recebimento da obra e o pagamento dos respectivos serviços.

Não há coerência em se estabelecer que o prazo de vigência do contrato de obra seja inferior ao prazo materialmente possível para a execução ou duração da obra.

Isto posto, para reforçar a tese deste parecer citamos Correia apud Hely Lopes Meirelles:

Numa primeira categoria estariam os contratos que se extingüem pela conclusão de seu objeto. Neste tipo de contrato, o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais. Numa segunda categoria estariam os contratos que se extingüem pela expiração do seu prazo de vigência. Nesta categoria o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, e, assim sendo, expirado o prazo, se extingue o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público ou na simples locação de coisa por tempo determinado.

Neste sentido, citamos os ensinamentos de Bobbio:

(...)se é verdade que as normas constitucionais produzem as leis ordinárias, é também verdade que as leis ordinárias produzem as normas sobre contratos.(..)

Ora, se as leis ordinárias devem dar origem aos contratos e sobre eles prevalescer, segundo o ordenamento jurídico, não pode a cláusula contratual ir de encontro à lei de licitações.

Desta feita, consentâneo à legislação vigente e aos ensinamentos da doutrina, entendemos que a vigência de contratos de obras públicas deve ser considerada como sendo o prazo para duração ou execução dos serviços conforme se depreende do artigo 57 da lei de licitações, não sendo coerente e lógico estabelecer-se prazo de vigência padrão, qual seja, de um ano.

     Fontes:

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Publicidade Institucional e Serviço Contínuo. In Boletim de Licitações e Contratos Administrativos, nº 12, São Paulo: NDJ, 1999.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4 ed., Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 181

Dotrina/Parecer/Comentários, Duração dos Contratos Administrativos, Joel Menezes Niebuhr, Out/2007

CRETELLA JUNIOR, José, Das licitações Públicas, 1 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.126

Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 18° edição, 1993, São Paulo, p.216.

BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico, 1 ed, São Paulo: Edipro, 2011, p.62

Revista Jus Navigandi, acesso em 11/07/2011 ás 14:00, texto de Marcelo Bruto da Costa Correia de 2006. http://jus.uol.com.br/

As decisões judiciais ante as antinomias jurídicas

Eis que o Direito é a própria aplicação dos costumes e do modo de vida em sociedade, através de um sistema lógico e mutável que se adapta continuamente às mudanças ocorridas na sociedade. A mutabilidade das relações em sociedade é inevitável, portanto, o Direito tem de seguir esta tendência.

Neste sentido não são raras as vezes em que surgem novas temáticas ou demandas nas relações humanas, para as quais ainda não tenham sido criadas normas reguladoras. Com efeito, a tutela jurisdicional não pode ser negada, mesmo que não haja normas estabelecidas para dirimir a questão envolvida na lide, considerando que a fonte do direito não reside apenas em normas, mas também em costumes e princípios compartilhados pela sociedade.

Considerando a mutabilidade do comportamento do ser humano, que modifica o mundo que o cerca, inúmeras leis são criadas para tentar dirimir questões e permitir a convivência pacifica em sociedade, no entanto, em conseqüência disso, são criadas antinomias jurídicas decorrentes de conflitos entre leis, ou entre lei e princípios, valores ou fins.

Com efeito, existem alguns tipos de solução dessas antinomias, senão vejamos:

1)       Critério hierárquico - Determina que a norma superior prevalecerá sobre a inferior de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro. Neste sentido importante citar o brocardo ou axioma jurídico lex superior derogat lei inferiori (norma superior derroga norma inferior);

2)       Critério da especialidade - Determina que a lei especial prevalecerá sobre qualquer lei, desde portarias municipais até leis federais. Neste sentido, cito o axioma lex speciallis derogat generali (norma especial revoga a geral). Este princípio decorre principalmente do fato de que o legislador ao tratar de forma especial de um dado tema, o faz com maior riqueza de detalhes, prevendo pormenorizadamente as situações;

3)       Critério cronológico - Conforme expressamente prevê o art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei nova prevalecerá sobre a lei anterior. Cito o brocardo lex posterior derogat legi priori (norma posterior revoga anterior),

Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Fonte: (SAMPAIO FERRAZ Jr., Tércio - Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2007), wikipedia – brocardos.

Para Maria Helena Diniz ( Conflito de Normas, Editora Saraiva, pg 15, 2003, São Paulo):

A antinomia é um fenômeno muito comum entre nós ante a incrível multiplicação de leis. É um problema que se situa ao nível da estrutura do sistema jurídico (criado pelo jurista), que, submetido ao principio da não-contradição, deverá ser coerente.

Segundo Norberto Bobbio:

A situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente às quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria: antinomia. Assim, em considerando o ordenamento jurídico uma unidade sistêmica, o Direito não tolera antinomias.

Fonte: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, Edipro, 2011.

A lei é apenas uma parte do direito, sendo este composto também por valores e comportamentos compartilhados pela sociedade. Para Santi Romano apud Diniz (Conflito de Normas, Editora Saraiva, pg10, 2003, São Paulo):

Derecho no es solo la norma dada, sino también la entidad de la cual há emanado la norma. (Lei não é somente a norma dada, mas também a entidade que emanou a norma).

Com efeito, conforme determina o artigo 4° da Lei de Introdução do Código Civil:

Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Cabe ao judiciário resolver o caso concreto por meio da tutela jurisdicional, de forma coerente com a realidade da sociedade na qual está inserido, no entanto, as antinomias jurídicas verificadas deverão ser de fato solucionadas pelo legislativo, emitindo nova norma derrogatória ou ab-rogatória da norma anterior, visando dirimir ou preencher eventuais lacunas.

A importância dos princípios Constitucionais e a Motivação nas decisões judiciais

Antes de adentrarmos à exposição acerca do tema da motivação nas decisões judiciais, é inexorável reconhecer a importância da Constituição Federal de 1988 como meio garantidor do Estado Democrático de Direito, em prol do cidadão criador da Constituição e destinatário de suas disposições.

Importante salientar que a Constituição tem como foco, dentre outros aspectos: a garantia da dignidade humana e a cidadania, conforme consubstanciado em seu artigo primeiro.

Ademais os direitos sociais garantidos pela Constituição tais como: educação, saúde, moradia, alimentação, trabalho, entre outros, são princípios fundamentais, cuja disposição constitucional é imprescindível para nortear as políticas governamentais em prol do cidadão.

Com efeito, podemos citar ainda instrumentos colocados à disposição do cidadão para fiscalização das ações governamentais como é o caso da ação popular prevista no inciso LXXIII do artigo 5°; bem como do habeas corpus previsto no inciso LXVIII do artigo 5°, para garantir o direito à liberdade de locomoção, sempre que esta se achar ameaçada por ato arbitrário ou ilegal do poder público.

A Constituição de 1988 garantiu ainda o voto universal e secreto, para manifestação soberana da vontade do povo, mediante plebiscito, referendo ou iniciativa popular.

Neste sentido, retornando à temática proposta inicialmente, a Constituição Federal bem expressou a necessidade de motivação das decisões judiciais através do inciso IX do artigo 93, prevendo a obrigatoriedade da presença da motivação nas decisões judiciais sob pena de nulidade da sentença, conforme transcrito in verbis:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Além da própria Constituição a norma infraconstitucional prevista pelo artigo 165 do CPC, ainda define a motivação como requisito essencial para a sentença, conforme segue:

Art. 165 do CPC - As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no Art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso.

A sentença é uma decorrência do princípio do juiz natural conforme previsto no inciso XXXVII e no inciso LIII do artigo 5° da Carta Magna e do devido processo legal previsto no inciso LIV, senão vejamos:

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal

Ao exercer a função jurisdicional, o juiz deve comprometer-se com o pronunciamento através da sentença de forma motivada, visando afastar a decisão arbitrária e contrária aos direitos fundamentais do Estado Democrático de Direito e visando atender aos desideratos colimados pela Carta Magna de 1988.

O juiz, ao interpretar a lei e aplicá-la ao caso concreto, resolve o conflito e busca a paz social através do livre convencimento racional acerca dos fatos e externa este convencimento sob a égide da motivação.

Com efeito, para que da sentença tomem conhecimento as partes é necessário aplicar outro princípio constitucional importante, para dar publicidade, visibilidade e transparência aos atos do Poder Judiciário, qual seja, o principio da publicidade previsto no LX do artigo 5° da CF.

LX  - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem

A publicidade dos atos do judiciário permite o controle da atividade jurisdicional pelos cidadãos. Com efeito, o mestre Arruda Alvim salienta que:

...a publicidade é garantia para o provo de uma justiça 'justa', que nada tem a esconder; e, por outro lado, é também garantia para a própria magistratura diante do mesmo povo, pois agindo publicamente permite a verificação de seus atos (in Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, n. 52, pág. 183, 11ª ed., Ed.RT, 2007).

Outras Constituições ao redor do mundo igualmente exigem a necessidade de que a sentença seja motivada. Neste sentido, cabe citar o artigo 111 da Constituição Italiana:

(...)

Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.(Todas as decisões judiciais devem ser motivadas).

(...)

Fonte: http://www.comune.fi.it/costituzione/italiano.pdf (acesso em 13:22 no dia 06/07/11)

Dada à abrangência do tema, não se tem com o presente texto pretensão de discorrer acerca de todos os princípios constitucionais existentes na Carta Magna, contudo, os fundamentos jurídicos explicitados pela Constituição buscam cumprir os desideratos atinentes a satisfação dos direitos do povo para quem, verdadeiramente, fora feita a Constituição.

Gestão da Competência Intelectual

Na era do conhecimento, mercados globalizados e competitivos, não se pode mais garantir o sucesso ou a permanência da empresa no mercado, com base unicamente no acompanhamento contábil e aferição do lucro obtido através do cálculo de receitas menos despesas.

Um crescimento consistente e sustentável da empresa deve vir acompanhado de investimentos em desenvolvimento do capital humano da empresa. Em verdade, trata-se de investimento no ativo intangível, de difícil mensuração, mas de impacto direto no desempenho da organização.

A gestão da competência intelectual da organização depende da gestão de competências e da gestão do conhecimento. A gestão de competências compreende três fatores: conhecimento, habilidade e atitude.

O conhecimento depende da aquisição de informações obtidas pela pessoa ao longo dos anos através da prática, da leitura e da participação em cursos e eventos; a habilidade compreende a capacidade da pessoa em aplicar o conhecimento na prática e obter resultados favoráveis à empresa; a atitude representa o comprometimento da pessoa com os objetivos organizacionais. A gestão do conhecimento compreende o desenvolvimento humano e o fomento ao desenvolvimento intelectual das pessoas, através da implementação de ambiente organizacional favorável a aquisição, troca e aplicação do conhecimento.

Com efeito, a gestão da competência intelectual da empresa envolve a mantença e desenvolvimento do know how (conhecimento), como diferencial competitivo da organização em face das instabilidades mercadológicas que ensejam competição acirrada.

No modelo de Porter (Engenheiro Estadunidense e professor da Universidade de Harvard), as forças competitivas que exercem influência sobre a empresa resumem-se a cinco, conforme modelo da figura abaixo, no entanto, atualmente já podemos considerar que existe uma sexta força não prevista no modelo de Porter, que impacta direta e fortemente sobre o desempenho da empresa, qual seja, o conhecimento.

No que tange a gestão da competência intelectual, a empresa precisa identificar sua core competence (competência essencial), além verificar o gap (diferença) entre a competência existente atualmente na organização e a competência necessária para manter a empresa competitiva e com resultados favoráveis.

A competência intelectual da empresa é um importante fator invisível do balanço patrimonial, influenciando, contudo, decisivamente nos resultados da organização. As grandes multinacionais que conseguem manter um alto grau de competitividade e de participação no mercado possuem notória competência intelectual, o que ajuda a valorizar suas ações no mercado. Não são poucos os casos em que o valor das empresas no mercado de ações está acima de seu patrimônio líquido, haja vista sua capacidade de transformar, inovar, superar crises e expandir seus negócios, como é o caso de gigantes do mercado, como a Coca-Cola, Microsoft, Apple e Sony.

Normalmente as empresas tendem a manter o status quo (estado atual e estável), no entanto, para manter a competitividade no mercado atual, é necessário reinventar sempre, através da aplicação de novos conhecimentos, desenvolvendo novas habilidades e demonstrando novas atitudes de comprometimento e entrega quanto à consecução dos objetivos organizacionais.

A quem pertence o Direito?

Não são raras as vezes em que o exercício do Direito é atribuído apenas aos profissionais da área, notadamente aos bacharéis em Direito ou advogados, juízes, promotores, desembargadores e outros profissionais.

No entanto, a quem pertence o Direito?

Será mesmo que somente os profissionais da área são os responsáveis pela sua aplicação?

Neste contexto, é importante situar a Moral e o Direito, para isso, faz-se necessário recorrer a irretocável obra de Di Pietro:

...."antiga é a distinção entre Moral e Direito, ambos representados por círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omne licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto)".

(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, ed. Atlas, 1996, p. 69).

Maior que o próprio ordenamento jurídico, representado pelo conjunto de leis, decretos, atos normativos e Constituição Federal, é a moral e a honestidade que deve permear nos costumes da sociedade. A boa – fé e a conduta reta; deve ser o norte para qualquer civilização.

Segundo Montesquieu, político, filósofo e escritor Francês do século XVII: “Um povo que tem bons hábitos não precisa da lei”. Ainda segundo o filósofo, a lei não é constituída ao talante dos legisladores, mas uma decorrência natural do estilo de vida e dos costumes a serem conservados pela sociedade.

Há que se verificar o “espírito da lei”, o cerne do seu objetivo que regula as liberdades individuais para manter a liberdade maior, que atinge a totalidade da sociedade. A lei, em síntese, é feita pelo povo e para o povo, permitindo a vida em sociedade.

A equidade no tratamento das pessoas e o respeito à dignidade humana é o verdadeiro “espírito da lei”. Com efeito, podemos citar a lei maior, a Constituição Federal de 1988:

(...)

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

(...)

O Direito ao tratamento equânime e ao respeito à dignidade humana, surge com o próprio nascimento da pessoa natural, no entanto, a lei põe a salvo o Direito do nascituro, desde a sua concepção, conforme diploma legal previsto no Código Civil.

Lei 10.406/2002 – Código Civil

(...)

Art. 2^o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

(...)

Cabe lembrar que o exercício do Direito é livre, exceto, no entanto, as atividades postulatórias em juízo, cujo exercício é privativo do profissional legalmente habilitado (o Advogado).

Contudo, várias são as ações postas à disposição dos cidadãos, como é o caso da impetração do Habeas Corpus e da Ação Popular.

Com efeito, cito abaixo o artigo 5° da Carta Magna:

(...)

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

(...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

(...)

O ordenamento jurídico brasileiro ainda põe a disposição dos brasileiros outros instrumentos para fiscalizar, acompanhar e cobrar o Direito que lhes fora conferido. Esta é justamente a maior conquista do Estado Democrático de Direito: a consecução do direito a liberdade e do tratamento equânime, independentemente da atuação de qualquer profissional da área do direito.

O Estado Democrático de Direito, consubstanciado pelo ordenamento jurídico brasileiro, pertence a cada um dos 190 milhões de brasileiros neste país de dimensões continentais chamado: Brasil. O exercício do Direito cabe a cada um de nós e em benefício de nossos irmãos de Nação, extraindo da lei a efetividade máxima daquilo que nos fora conferido pelo ordenamento, como sendo direitos fundamentais de acesso, dentre outros, à educação, à saúde, à vida e, sobretudo, à dignidade humana.

 Fontes: Constituição Federal de 1988; wikipedia - Montesquieu (acesso em 01/07 ás 08:30);(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, ed. Atlas, 1996, p. 69)